A este Organismo, en su carácter de ente regulador y fiscalizador de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, le corresponde velar por la correcta aplicación por parte de las entidades fiscalizadas de las normas que regulan la prestación de los servicios sanitarios contenidos, entre otras, en el DFL. MOP Nº382 de 1988 y su Reglamento D.S. MOP N°1.199 de 2004.

En este contexto, con relación a las garantías que se deben constituir para resguardar el fiel cumplimiento de las condiciones de prestación del servicio y el cumplimiento del plan de desarrollo que comprometen los prestadores de una concesión sanitaria, se estima necesario conocer las disposiciones legales y reglamentarias que, al respecto, ha establecido la normativa vigente.

Exigibilidad

El DFL MOP Nº 382/88, exige para el otorgamiento de una concesión, la constitución de garantías que resguarde el cumplimiento de su programa de desarrollo y el fiel cumplimiento de las condiciones del servicio.

El otorgamiento de las garantías señaladas constituye un requisito sin el cual no es posible que se presten los servicios públicos de la concesión, por cuanto mientras estas garantías no se constituyan, en la forma que la normativa vigente dispone, no se puede inscribir la concesión pertinente y sus titulares no están legalmente habilitados para explotar la concesión otorgada. (Ord. SISS N° 2.642/99)

La no presentación de las garantías respectivas, en forma oportuna, de acuerdo a los términos que estipulan la ley y el reglamento, constituye una infracción grave a las leyes y reglamentos del sector sanitario, que debe ser sancionada con la aplicación de las multas e incluso, en el caso de las concesiones que se encuentren en explotación, ello puede dar fundamento para que el Presidente de la República declare la caducidad de la concesión. (Ord. SISS Nº 2.642/99)

Oportunidad de constitución

Las concesionarias deberán constituir las garantías exigidas por la ley, a partir de la dictación del decreto de concesión. (Ord. SISS Nº 600/98).

Los montos de las Garantías serán comunicados oportunamente a objeto que se ingresen a esta Superintendencia, previo a la inscripción del Decreto en el Registro Público de Concesiones, trámite que deberá efectuarse dentro del plazo de 30 días , contados desde la fecha de la publicación del extracto en el Diario Oficial. (Ord. SISS N°283/98).

A fin de evitar los problemas que se derivan del rechazo de un documento entregado en garantía, antes de su constitución, con la suficiente antelación para poder dar cumplimiento a la inscripción de la concesión en la oportunidad debida, la empresa debe enviar a la Superintendencia una minuta, para su revisión y aprobación previa, especificando el tipo de garantía que otorgará, las glosas que contendrán los documentos pertinentes y los cálculos efectuados para establecer sus montos. (Ord. SISS N° 2.642/99).

Sobre el documento de garantía

De acuerdo al Artículo 20° del DFL MOP N° 382/88, se aceptarán como garantías, boletas bancarias y cualquier otra caución calificada como suficiente la entidad normativa.

Si bien, la póliza de seguros reúne los requisitos relativos al monto, objeto, plazo y cláusula, debe tener un objeto específico en materia de garantías para la actividad de los servicios sanitarios, la cual es asegurar la liquidez inmediata, para cuyo efecto es preciso que contenga una cláusula de pronto pago. (Ord. SISS Nº438/99).

La Superintendencia ha aceptado boletas bancarias y pólizas de seguro, documentos que deben ser extendidos a plazo indefinido o bien a plazo fijo con cláusula de renovación automática. (Ord. SISS N° 2.642/99) del siguiente tenor: "La presente garantía se renovará automáticamente a su vencimiento, a las tasas y condiciones vigentes al momento de su renovación, a menos que la institución emisora comunique por carta certificada a la superintendencia de Servicios Sanitarios y con 60 días de anticipación, su decisión de no renovar". Esta cláusula debe insertarse el documento mismo, aun cuando por razones de espacio deba incluirse en el reverso de él.(Ord. SISS 2.839/99)

Los documentos deberán tomarse a favor de la SISS y tener una vigencia indefinida o ser por un período no inferior al que determine la misma Superintendencia.

Por otra parte, esta Superintendencia se reserva el derecho de aceptar o rechazar a una compañía de seguros, si los instrumentos presentados por ella no constituyen, en concepto de este organismo, garantía suficiente. (Ord. SISS N° 2.642/99)

Las Garantías que resguardan las prestaciones deben tomarse al plazo mínimo de un año, al cabo de lo cual deben evaluarse sus variaciones con relación al número de arranques. (Ord. SISS N° 755/06).

Las Garantías del Plan de Desarrollo deben tomarse por el plazo que se exige para actualizar dicho programa, considerando los porcentajes de inversión comprometida, cálculo que debe ser ratificado por esta SISS (Oficio SISS N°755/06)

La hipoteca sobre inmuebles o derechos de agua no ha sido calificada como garantía suficiente por parte de la Superintendencia (Ord. SISS N° 2.917/99).

El Objeto de la garantía debe ser redactado específicamente para el concepto que se garantiza, esto es, se garantiza separadamente el cumplimiento del Plan de Desarrollo respecto del fiel cumplimiento de las condiciones de prestación del servicio, indicando la localidad en que dicho servicio es prestado (Ord. SISS N° 2.797/99) y el decreto de la concesión que garantiza (Ord. SISS N° 1.478/08).

Las garantías se exigen para los cuatro tipos de concesiones que establece la Ley, vale decir, concesiones de producción y distribución de agua potable; y para la recolección y disposición de aguas servidas. (Ord. SISS Nº 675/98).

No obstante, es admisible que un mismo documento de garantía cubra más de un tipo de concesión, pudiendo incluir la producción y distribución de agua potable; y la recolección y disposición de aguas servidas, para garantizar el cumplimiento del Plan de Desarrollo o el fiel cumplimiento de las condiciones de prestación del servicio (Ord. SISS Nº 1.827/08). Lo anterior, en tanto singularice de manera expresa que cubre cada una de las concesiones de que es titular su respectivo tomador. En ese caso se previene que la garantía debe admitir que ella se haga exigible ocurrido que sea cualquiera de los eventos que la cubre, aunque el incumplimiento de la obligación garantizada sea parcial y comprenda todas las concesiones (Ord. SISS Nº 1.827/08)."

En consecuencia, en el caso que una garantía cubra más de un tipo de concesión, ésta no podrá ser por un monto inferior a 100 UF, ni superior a 15.000 UF, por cada tipo de conceción incluida. De esta manera, una garantía que incluye los cuatro tipos de concesión no podrá ser inferior a 400 UF ni podrá superar las 60.000 UF.

En el caso de endosos, éstos deben explicitar claramente la póliza a que se refieren (Ord. SISS N° 1.478/08).

El envío de documentos de garantía debe adjuntar minuta con los antecedentes empleados en el cálculo del monto de la garantía; número de uniones y arranques o monto de las inversiones dependiendo del objetivo del documento de garantía que se trate (Ord. SISS N° 1.478/08).

Cálculo

De acuerdo al DFL MOP N°382/88, al otorgarse la concesión y mientras ésta se mantenga, la entidad normativa exigirá a las concesionarias dos tipos de garantías, una que resguarde efectivamente el cumplimiento de su programa de desarrollo y otra de fiel cumplimiento de las condiciones de servicio.

El monto de la garantía relativa al programa de desarrollo se determinará en función de los montos de inversión, en tanto que las de fiel cumplimiento se calcularán en razón del número de usuarios (uniones y arranques). (Ord. SISS Nº 601/98, Ord. SISS Nº 600/98).

La Garantía del cumplimiento del PD de los servicios con menos de 500 arranques de AP será por un monto equivalente, en UF, al 2% de las inversiones contempladas en el Cronograma de Inversiones. Para los servicios con más de 500 arranques de agua potable el monto de la garantía de cumplimiento del programa de desarrollo será equivalente a un 5% de las inversiones contempladas en dicho programa.

La garantía que resguarda las condiciones de prestación del servicio será por un monto de 0,03 UF por cada usuario del servicio (número de arranques de agua potable o numero de uniones domiciliarias de alcantarillado) o su equivalente. Esta garantía se recalculará anualmente, considerando el número de usuarios a servir a diciembre del año anterior (Ord. SISS N° 675/99).

Cada una de las garantías antes indicadas no podrá ser inferior a 100 UF ni podrá superar las 15.000 UF.

En el caso que una garantía cubra más de un tipo de concesión, ésta no podrá ser por un monto inferior a 100 UF, ni superior a 15.000 UF, por cada tipo de conceción incluida. De esta manera, una garantía que incluye los cuatro tipos de concesión no podrá ser inferior a 400 UF ni podrá superar las 60.000 UF.

Al respecto, el número de usuarios, se ha dado el mismo trato tanto para el productor como al distribuidor, por consiguiente, el número de usuarios de éstos, se determina en relación con el número de usuarios que atiende el distribuidor al que provee el productor, a su vez, el número de usuarios que atiende del recolector es el que determina el del que dispone. Se hace notar, que el número de usuarios del productor y del que dispone, por lo general, es coincidente. (Ord. SISS N°600/98).

Las Garantías presentadas deberán ser aprobadas por la entidad normativa en lo referente a montos involucrados, coberturas, y cumplimiento de requisitos.

Recálculo, sustitución y renovación

A contar de la vigencia de la Ley N°19.549 de 1998, sólo procede efectuar el recálculo de las garantías que resguardan los programas de desarrollo en cada oportunidad en que se revisen las tarifas.

Respecto de las garantías de fiel cumplimiento de las condiciones del servicio, su recálculo debe efectuarse anualmente por la propia concesionaria. Efectuado el recálculo referido, éste debe ser puesto en conocimiento de la SISS para su revisión y aprobación. (Ord. SISS Nº 675/98, Ord. SISS Nº 601/98).

En lo que respecta a la sustitución de garantías, ella será posible en cuanto no menoscabe la garantía existente y consecuentemente no afecte al hecho garantizado. La Superintendencia, en su caso, apreciará necesariamente la suficiencia del instrumento sustitutivo, como circunstancia básica y esencial para materializar el reemplazo. (Ord. SISS N° 600/98)

La renovación de las garantías es de exclusiva responsabilidad de las concesionarias y que la no renovación oportuna constituye una infracción grave a las leyes y reglamentos del sector sanitario, que debe ser sancionada con la aplicación de las multas e incluso, puede dar fundamento para que el Presidente de la República declare la caducidad de la concesión (Ord. SISS N° 1.478/08).

Para asegurar la devolución de documentos de garantía sustituidos o renovados por la concesionaria, adjuntar el requerimiento de devolución en la carta conductora mediante la cual se envía los documentos que los sustituyen o renuevan (Ord. SISS N° 1.478/08).

En el caso de las pólizas, se requiere que las primas se encuentren canceladas con el correspondiente timbre de cancelación y/o comprobante emitido por el la compañía aseguradora (Ord. SISS N° 1.478/08).

Según lo dispuesto en el artículo 32° del DFL MOP N° 382/88 (Ley General de Servicios Sanitarios), el traspaso del dominio o del derecho de explotación de una concesión sanitaria debe ser previamente aprobado por esta entidad normativa, la que verificará que se cumplan los requisitos vigentes, considerando entre dichas exigencias las garantías establecidas en el artículo 20° de la misma ley.

Conforme con lo expuesto, cuando concurra solicitar la inscripción del decreto que informa la referida transferencia, procederá además renovar, actualizar y/o certificar la vigencia mediante documento bancario o de la compañía de seguros de las boletas y/o pólizas de garantías emitidas a favor de esta Superintendencia (Ord. N° 1.957/08).

Garantías en caso de inscripción de transferencias de concesiones

Cuando se concurra a solicitar inscripción de los decretos de transferencias de concesiones y su derecho de explotación, deberá además actualizarse, renovar o certificar la vigencia de garantías del plan de desarrollo y de fiel cumplimiento de los servicios, mediante certificado bancario si se trata de boletas, o certificado de compañía de seguros cuando sean pólizas (Ord. SISS Nº 1957/08)